RR 2006 004

I. Grundlagen, Organisation, Gemeinden Organisation Ausstandspflicht – Die Unabhängigkeit und die Unbefangenheit von verfügenden oder entscheidenden Verwaltungsbehörden entspricht einem allgemein aner- kannten rechtsstaatlichen Grundsatz. E. 1 – Die Befangenheit betrifft nur natürliche Personen, deshalb kann der Ausstand nur von den Mitgliedern eines Spruchkollegiums, nicht aber von der ganzen Behörde verlangt werden. E. 2 – Wie weit reichen die Mindestanforderungen an die Unbefangenheit von Behördemitglieden? E. 5 A. Aus dem Sachverhalt In einer Beschwerde gegen einen Entscheid des Raumplanungsamtes ver- langte die Beschwerdeführerin den Ausstand der Baudirektion. Es wurde gel- tend gemacht, die Instruktion der Beschwerde dürfe nicht der Baudirektion übertragen werden, weil das Raumplanungsamt der Baudirektion angehöre. B. Erwägungen

1. Der Zweck der Ausstandspflicht besteht darin, jede Befangenheit oder Interessenkollision sowie jeden entsprechenden Anschein zu vermeiden. Gemäss Art. 30 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenos- senschaft vom 18. April 1999 (BV; SR 101) und Art. 6 Ziff. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 4. November 1950 (EMRK; SR 0.101) sowie der einschlägigen Lehre und Rechtsprechung hat jedermann Anspruch darauf, dass seine Streitsache von einem richtig be- setzten, zuständigen, unabhängigen sowie unparteiischen Gericht beurteilt wird. Dieser Anspruch bezieht sich nur auf die Beurteilung von Streitsachen durch Gerichte – einschliesslich Verwaltungsgerichte. Im Verwaltungsverfahren finden sich häufiger systembedingte Fälle von Vorbefassung als in Verfahren vor gerichtlichen Instanzen. Das bedeutet, die Vorbefassung ist aufgrund der Natur eines Rechtsinstitutes oder der Behör- denorganisation unvermeidlich. Es fällt zudem im Gegensatz zu Gerichten be- sonders ins Gewicht, dass Regierungs- und Verwaltungsbehörden nicht einzig Rechtsprechungsfunktionen wahrnehmen (Benjamin Schindler, Die Befan- genheit der Verwaltung, Der Ausstand von Entscheidträgern der Verwaltung im Staats- und Verwaltungsrecht von Bund und Kantonen, Diss., Zürich 2002, S. 150 f.). 225

Indessen entspricht die Unabhängigkeit und Unbefangenheit von verfü- genden oder entscheidenden Verwaltungsbehörden heute einem allgemein anerkannten rechtsstaatlichen Grundsatz. Andererseits können die Verwal- tungsbehörden die an Gerichte gestellten Anforderungen betreffend einer in- stitutionellen Unabhängigkeit nicht erfüllen (Jörg Paul Müller, Grundrechte in der Schweiz, 3. Auflage, Bern 1999, S. 582). Unter welchen Voraussetzun- gen die Mitglieder einer Verwaltungsbehörde in den Ausstand zu treten ha- ben, bestimmt sich ausschliesslich nach dem kantonalen Organisations- und Verfahrensrecht. Zusätzlich haben die Privaten einen aus Art. 29 Abs. 1 BV ab- geleiteten bundesrechtlichen Mindestanspruch auf Unabhängigkeit und Un- befangenheit einer Verwaltungsbehörde (Häfelin/Müller, Allgemeines Ver- waltungsrecht, 4. Auflage, Zürich 2002, N 1668; Jörg Paul Müller, a.a.O., S. 582; BGE 127 I 196). Ist die Anrufung einer unabhängigen Gerichtsinstanz vom Gesetzgeber ausgeschlossen worden, so dass eine verwaltungsinterne Behör- de letztinstanzlich entscheidet, gelangt zudem Art. 13 EMRK zur Anwendung (Benjamin Schindler, a.a.O., S. 168).

2. Bei der Befangenheit handelt es sich um einen inneren Gemütszustand, der definitionsgemäss nur bei natürlichen Personen vorkommen kann. Dem- zufolge hat sich gemäss der Praxis ein Ausstandsbegehren immer gegen eine einzelne, natürliche Person zu richten und nicht gegen eine Gesamtbehörde (Benjamin Schindler, a.a.O., S. 75 f.). In diesem Sinn kann nur der Ausstand einzelner Mitglieder eines Spruchkollegiums, nicht aber einer ganzen Behör- de verlangt werden (Verwaltungspraxis der Bundesbehörden [VPB] 66.87 vom

14. Juni 2002; BGE 105 Ib 301; Rhinow/Krähenmann, Schweizerische Ver- waltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basel und Frankfurt am Main 1990, S. 302). Dementsprechend gilt auch im kantonalen Recht der Grundsatz, wonach nur der Ausstand einzelner Personen, nicht aber einer ganzen Behör- de verlangt werden kann. Die Ausstandspflicht erfasst aber alle Personen, die auf das Zustandekommen einer Anordnung Einfluss nehmen können (Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, Bern 1997, N 7 zu Art. 9 VRPG). Die Unzulässigkeit von Ausstandsbegehren gegen Gesamtbehörden schliesst aber nicht aus, dass in seltenen Ausnahmesituationen sämtliche Ein- zelmitglieder einer Behörde befangen sein können. Ein formelles Ausstands- begehren gegen eine Gesamtbehörde kann daher nicht ohne weiteres und oh- ne eingehende Prüfung zurückgewiesen werden. Es muss als Ausstandsbe- gehren gegen alle Einzelmitglieder der entsprechenden Behörde behandelt werden. Die Gutheissung eines solchen Begehrens führt zur Beschlussun- fähigkeit der Behörde. Der Entscheid muss dann einer anderen Behörde über- tragen werden (Benjamin Schindler, a.a.O., S. 76 f.). Eine Gesamtbehörde hat jedoch nur bei Vorliegen ausserordentlicher Umstände in den Ausstand zu tre- ten (BGE 122 II 477). 226

3. Die an den Regierungsrat gerichteten Verwaltungsbeschwerden werden im Kanton Zug jeweils von der zuständigen Direktion – genau genommen vom Direktionssekretariat – instruiert. Jede Direktion steht unter der Leitung und Aufsicht eines Mitglieds des Regierungsrates als Direktionsvorsteher oder Direktionsvorsteherin (§ 3 Abs. 3 des Gesetzes über die Organisation der Staatsverwaltung vom 29. Oktober 1998 [Organisationsgesetz; BGS 153.1]). Obwohl die betreffende Direktion verpflichtet ist, dem Regierungsrat im Be- schwerdeverfahren Antrag zu stellen, steht ihr selbst keine Spruchkompetenz zu, da über die Beschwerde letztlich der Regierungsrat im Kollegium ent- scheidet. Bei einer Direktion handelt es sich somit nicht um eine Gesamt- behörde mit Spruchkompetenz. Ein Behördenausstand einer Direktion ist un- ter bestimmten Voraussetzungen möglich. Er setzt in der Regel voraus, dass der Direktionsvorsteher oder die Direktionsvorsteherin selbst von einem Aus- standsgrund betroffen sind.

4. Gemäss § 36 des Gesetzes über das Arbeitsverhältnis des Staatspersonals vom 1. September 1994 (Personalgesetz; BGS 154.21) sind Mitarbeitende des Kantons verpflichtet, in den Ausstand zu treten, wenn sie in einer Angele- genheit ein persönliches Interesse haben. Präzisierend verweist § 12 der Ver- ordnung zum Gesetz über das Arbeitsverhältnis des Staatspersonals vom

12. Dezember 1949 (Personalverordnung; BGS 154.211) auf die Ausstandsre- gelungen von § 8 des Gesetzes über den Rechtsschutz in Verwaltungssachen vom 1. April 1976 (Verwaltungsrechtspflegegesetz [VRG]; BGS 162.1) und § 11 i.V.m. § 13 des Kantonsratsbeschlusses über die Geschäftsordnung des Regie- rungsrats und der Direktionen vom 25. April 1949 (GO RR; BGS 151.1). Da- nach hat eine beim Kanton angestellte Person dann in den Ausstand zu tre- ten, wenn sie mit einer eigenen Sache oder mit Sachen einer Person, deren Ver- treter, Vormund, Beistand oder Pflegevater sie ist, befasst ist, oder wenn sie sonst ein unmittelbares persönliches, wirtschaftliches oder anderweitiges In- teresse am Geschäft hat. Zudem hat sie in den Ausstand zu treten, wenn sie mit einer am Geschäft interessierten Person in auf- oder absteigender Linie im zweiten Grad einschliesslich blutsverwandt ist oder mit ihr im Verwandt- schaftsverhältnis eines Stiefvaters oder Stiefsohnes, Schwiegervaters oder Schwiegersohnes oder Schwagers steht.

5. Die aus Art. 29 Abs. 1 BV fliessenden Mindestanforderungen an die Un- abhängigkeit und Unbefangenheit von Behördenmitgliedern reichen nicht so weit wie die Garantie von Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Im Zu- sammenhang mit diesen bundesrechtlichen Mindestanforderungen ist klar zu trennen, ob ein Behördenmitglied mit einer Angelegenheit i.e.S. vorbefasst ist, was bedeutet das es tatsächlich am Vorentscheid mitgewirkt hat, oder ob es le- diglich eine systembedingte oder institutionelle Nähe zum Entscheidträger aufweist, also der gleichen Verwaltungseinheit angehört oder dieser vorsteht (Benjamin Schindler, a.a.O., S. 164). 227

a. Vorbefasst i.e.S. ist die Amtsperson, die in einem früheren Verfahrens- abschnitt in amtlicher Funktion dieselbe Frage in der gleichen Angelegenheit tatsächlich beurteilt hat. Eine solche unzulässige Vorbefassung sollte grundsätzlich aufgrund von Art. 29 Abs. 1 BV in jedem Fall zu einer Aus- standspflicht führen (Benjamin Schindler, a.a.O., S. 165).

b. Dagegen spricht man von der systembedingten oder institutionellen Nähe, welche eine mit der Instruktion oder dem Entscheid selber befasste Amtsperson zur Vorinstanz hat. Diesfalls kann die den Rechtsmittelentscheid instruierende Person derselben Verwaltungseinheit angehören wie die Person, die den angefochtenen Entscheid gefällt oder instruiert hat. Es fehlt an einer institutionellen Unabhängigkeit der am Entscheid mitwirkenden Personen. Befangenheit muss deswegen aber nicht vorliegen. Vielmehr besteht ein er- höhtes Risiko, dass der mit dem Vorentscheid befasste Amtsträger auf seinen mit der Instruktion des Beschwerdentscheides betrauten Amtskollegen ein- wirkt. Inwiefern eine solche systembedingte oder institutionelle Nähe zu ei- nem Ausstand führen kann, ist den Kantonen überlassen, da sich aus Art. 29 Abs. 1 BV kein Anspruch auf eine minimale institutionelle Unabhängigkeit ab- leiten lässt. Es muss in diesen Fällen die Interessenabwägung stattfinden, ob die Unabhängigkeit und Unbefangenheit der entscheidenden Behörde höher zu gewichten ist, als die Besonderheit der verwaltungsinternen Rechtspflege mit ihrem spezifischen Sachverstand und der damit verbundenen vollen Er- messensausschöpfung (Benjamin Schindler, a.a.O., S. 166 ff.).

6. Befangenheitsvorwürfe sind ernst zu nehmen. Die Beachtung der Aus- standsregeln gewährleistet nämlich nicht nur inhaltlich unabhängige Ent- scheidungen, sondern trägt auch wesentlich zu deren Glaubhaftigkeit und Ak- zeptanz bei. Befangenheit wird nach der Rechtsprechung angenommen, wenn Umstände vorliegen, die bei objektiver Betrachtung geeignet sind, Misstrau- en in die Unabhängigkeit und Unbefangenheit einer Behörde bzw. eines Behördenmitglieds oder eines Mitarbeitenden in der Verwaltung zu erwecken. Solche Umstände können entweder in einem bestimmten Verhalten oder in gewissen äusseren Gegebenheiten funktioneller und organisatorischer Natur begründet sein. Der aus Art. 29 Abs. 1 BV abzuleitende Mindestanspruch auf Unabhängigkeit und Unbefangenheit ist mithin immer dann verletzt, wenn bei objektiver Betrachtung mindestens ein Anschein von Befangenheit besteht. Bei der Beurteilung solcher Umstände ist nicht auf das subjektive Empfinden einer Partei abzustellen. Das Misstrauen muss vielmehr in objektiver Weise als begründet erscheinen. Demnach genügt bei objektiver Betrachtung lediglich der Anschein der Befangenheit. Eine tatsächliche Befangenheit in der Sache ist nicht erforderlich (BGE 1P.711/2004 vom 17. März 2005). Die Frage der Beweisführungslast wird im Verwaltungsverfahren insofern entschärft, dass grundsätzlich die Untersuchungsmaxime, wonach Ausstands- gründe somit von Amtes wegen zu berücksichtigen sind, zur Anwendung kommt. 228

Es ist jedoch im Interesse einer beförderlichen Rechtspflege ein Aus- standsgrund nicht leichthin anzunehmen. Die Gutheissung eines Ausstands- begehrens kann zu einer Verlängerung des Verfahrens führen, die mit dem Be- schleunigungsgebot in Konflikt gerät (BGE 1P.115/2005 vom 3. März 2005). Die Ausstandspflicht steht auch in einem gewissen Spannungsverhältnis zum Anspruch auf Beurteilung durch die ordentlichen, durch Rechtssatz bestimm- ten Verwaltungsrechtspflegeorgane. Ausstandsbestimmungen sind zwar streng auszulegen, eine überspitzte Handhabung solcher Vorschriften, welche die richterliche Tätigkeit oder die Verwaltungstätigkeit unverhältnismässig er- schweren oder lahmlegen würde, entspricht jedoch nicht dem Sinn und Zweck der Verfahrensordnung. Von der regelhaften Zuständigkeitsordnung soll nicht leichthin abgewichen werden (BGE 1P.711/2004 vom 17. März 2005).

7. Gemäss Schreiben vom 31. Mai 2006 verlangte die Beschwerdeführerin in ihrem Ausstandsbegehren nicht, die Baudirektion bzw. der Baudirektor sei in den Ausstand zu verfügen, sondern lediglich, dass die Baudirektion nicht mit der Instruktion der Beschwerde vom 27. April 2006 beauftragt werde. Ob- wohl die Beschwerdeführerin damit beim Baudirektor ausdrücklich keinen Ausstandsgrund geltend machte, befreit diese Tatsache die Beschwerdeinstanz

– aufgrund der herrschenden Untersuchungsmaxime – nicht davon, beim Bau- direktor von Amtes zu prüfen, ob ein bundesrechtlicher Ausstandsgrund nach Art. 29 Abs. 1 BV vorliegt.

8. Es liegen unbestrittenermassen weder der Ausstandsgrund der Ver- wandtschaft noch der Schwägerschaft vor. Des Weiteren ist nicht ersichtlich, inwiefern der Vorsteher der Baudirektion und seine Mitarbeitenden am Aus- gang des Verfahrens ein persönliches, wirtschaftliches oder anderweitiges In- teresse haben sollen. Ausstandsgründe des kantonalen Rechts gemäss § 8 VRG und § 11 i.V.m. § 13 GO RR sind nicht vorhanden. Sie werden von der Beschwerdeführerin auch nicht geltend gemacht.

9. Im Weiteren ist nun zu prüfen, ob der Vorsteher der Baudirektion und seine Mitarbeitenden die nach Bundesrecht verlangte Distanz und Objektivität wahren können, um im Beschwerdeverfahren den Regierungsrat unabhängig und unbefangen zu instruieren. Vorab ist deswegen zuerst festzustellen, wie ein allfälliges Zusammenwirken der Baudirektion und des Amtes für Raum- planung im Vorfeld des Erlasses der Konzession vom 7. April 2006 zu qualifi- zieren ist.

a. Grundsätzlich handelt es ich beim Zusammenwirken der Baudirektion und dem ihr unterstehenden Amt für Raumplanung um gesetzlich vorgese- hene Strukturen. Schliesslich ist dieses Zusammenwirken im Rahmen der Ver- waltungstätigkeit oftmals systembedingt und durch die bestehende praxiser- probte Behördenorganisation unvermeidbar. Natürlich darf ein solches Zu- sammenwirken eine bestimmte Intensität nicht überschreiten, wobei an eine Intensitätsüberschreitung hohe Anforderungen zu stellen sind. Ansonsten 229

würde die Verwaltungstätigkeit in unnötiger Weise blockiert oder gar verun- möglicht. Eine unzulässige Überschreitung der Intensität im Zusammenwir- ken zwischen einer Direktion und einem ihr unterstehenden Amt kann bei- spielsweise dann vorliegen, wenn die Direktion im Aufgabenbereich des Am- tes Entscheidungen trifft oder solche massgeblich beeinflusst. Entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin in ihrem Schreiben vom 31. Mai 2006 reicht dafür eine eventuell erfolgte rechtliche Beratung des Amtes für Raumplanung durch die Baudirektion nicht aus. Eine Vorbefassung bzw. deren Anschein be- steht bei der Baudirektion demzufolge mit gutem Grund nicht.

b. Des Weiteren argumentierte die Beschwerdeführerin, das Direktionsse- kretariat der Baudirektion sei schon im Jahre 2004 in Abklärungen des Grund- buchamtes betreffend Landanschwemmung an die Erbengemeinschaft ... in- volviert gewesen (vgl. Schreiben des Stv. Direktionssekretärs der Baudirekti- on/Rechtsanwalt lic. iur. X. vom 14. September 2004). Ob die Problematik der Landanschwemmung Zivilrecht oder Verwaltungsrecht beschlägt und eine Übertragung des Eigentums an die Erbengemeinschaft überhaupt Gegen- stand eines Verwaltungsbeschwerdeverfahrens sein kann, wird an dieser Stel- le offen gelassen. Dies deshalb, weil die Mitwirkung der Baudirektion bzw. ihr Schreiben vom 14. September 2004 – vorausgesetzt die besagte Landan- schwemmung wäre im Verwaltungsrecht anzusiedeln – mangels Intensität kei- ne unzulässige Vorbefassung erzeugen könnte. Zudem müsste bei der geltend gemachten unzulässigen Mitwirkung mindestens der Direktionssekretär der Baudirektion involviert gewesen sein, was aber vorliegend erwiesenermassen nicht der Fall war. Nur in dieser Konstellation besteht nämlich das erhöhte Ri- siko, dass ein vorbefasster Direktionssekretär auf die ihm hierarchisch unter- stellten und mit der Beschwerdeinstruktion befassten Mitarbeitenden Einfluss nimmt. Infolge dieser systembedingten oder institutionellen Nähe ist kein Mit- arbeitender mehr in der Lage ist, eine Beschwerde unabhängig und unbefan- gen instruieren zu können.

c. Die eingehende Prüfung der Akten, welche aber im Ergebnis keine ent- sprechenden Anhaltspunkte zu Tage bringt, weist ebenfalls nicht auf eine Vor- befassung bzw. deren Anschein seitens des Baudirektors hin.

10. Zusammenfassend ergibt sich, dass im vorliegenden Fall einer Instruk- tion der Beschwerde vom 27. April 2006 durch die Baudirektion nichts entge- gensteht und der Baudirektor bei der Beratung des Beschwerdeantrages im Re- gierungsrat nicht in den Ausstand treten muss. Dem Ausstandsbegehren der Beschwerdeführerin kann deshalb nicht entsprochen werden. Regierungsrat, 11. Juli 2006 230